COLUMN · 민사·회사

작성 2026. 10. 27. | 로엘법무법인 김민이 변호사

임기가 끝났다는 이유로 법인등기부에서 내 이사 등기만 지워졌다면, 회사를 상대로 소송을 내야 합니다. 이때 소장에 회사 대표자를 누구로 적어야 하는지, 대표이사가 나서도 되는지는 생각보다 자주 다툼이 됩니다.

대법원은 2026년 7월, 임기가 끝났지만 후임이 없어 이사의 권리의무를 계속 가지는 퇴임이사와 회사 사이의 소송에서도 원칙적으로 감사가 회사를 대표한다고 판단했습니다. 이 판결과 관련 판례로 소송 전에 확인할 점을 정리합니다.

이사 등기만 지워진 두 이사가 낸 소송

1심·항소심 판결문에 따르면 한 주식회사의 사내이사 5명 가운데 4명의 임기가 2024년 3월 31일 함께 끝났는데, 회사는 그중 원고 2명의 이사 등기만 임기만료로 말소했습니다. 이 회사 정관은 이사를 3명 이상 두도록 정하고 있었고, 원고들은 말소된 이사 등기를 회복하라는 소송을 냈습니다.

1심에서는 감사가 회사를 대표해 원고들이 낸 정관이 위조되지 않았다고 진술했고, 법원은 원고들의 청구를 받아들였습니다. 판결 뒤 대표이사가 보조참가해 항소하면서, 이 소송은 감사가 아니라 대표이사가 회사를 대표해야 하므로 감사의 진술은 효력이 없다고 다퉜습니다. 항소심은 이 주장을 배척했고, 대법원도 상고를 기각했습니다.

퇴임이사도 제394조의 이사입니다

이사와 회사 사이의 소송에서 감사가 회사를 대표하는 이유는 이해충돌을 막고 공정한 소송 수행을 확보하기 위해서입니다. 「상법」 제394조 제1항이 이를 정하고, 대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결도 같은 취지를 밝혔습니다.

이번 판결은 「상법」 제386조 제1항의 퇴임이사에게도 이 이유가 그대로 들어맞는다고 보았습니다. 법률이나 정관이 정한 이사 수에 모자라 후임이 취임할 때까지 이사의 권리의무를 가지는 사람이라면, 회사와의 소송에서 이해충돌 가능성은 현직 이사와 다르지 않다는 것입니다. 원심은 이 사건에서 함께 임기가 끝난 대표이사가 회사를 대표하면 이해충돌 가능성이 적지 않다는 점도 짚었습니다.

다만 이미 이사 자리를 완전히 떠난 사람을 상대로 재직 중의 일을 문제 삼는 소송에는 원칙적으로 제394조 제1항이 적용되지 않습니다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결). 법원이 선임한 일시대표이사가 회사를 대표한 사건에서는 공정한 소송 수행을 해치지 않는다며 적용을 배제한 예도 있습니다(2016다275679).

후임이 오기 전에는 퇴임등기만 따로 할 수 없습니다

이사 수가 법률이나 정관의 최소 인원에 못 미치게 되면, 임기가 끝난 이사는 후임이 취임할 때까지 이사로서 권리의무를 가집니다(「상법」 제386조 제1항). 대법원 2005. 3. 8.자 2004마800 전원합의체 결정은 이런 경우 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임등기만 따로 신청할 수 없다고 보았습니다.

이 사건 1심도 이 결정을 근거로, 정관상 이사가 3명 이상이어야 하는데 함께 임기가 끝난 이사 중 원고들의 등기만 말소한 것은 위법하다고 판단했습니다. 회사는 정관상 이사 정원이 1명 이상이라고 다퉜지만, 항소심은 회사가 낸 정관을 믿기 어렵다며 3명 이상으로 보았습니다.

소송 전에 확인할 것

퇴임이사가 회사를 상대로 소송을 낼 때는 먼저 회사에 감사가 있는지 확인하고, 있다면 감사를 회사 대표자로 적는 것이 이번 판결에 맞습니다. 자본금 10억 원 미만 회사는 감사를 두지 않을 수 있는데(「상법」 제409조 제4항), 이때는 회사·이사·이해관계인이 법원에 회사를 대표할 사람의 선임을 신청해야 합니다(같은 조 제5항). 감사위원회 위원이 당사자라면 제394조 제2항에 따라 법원에 선임을 신청합니다.

대표자를 잘못 적으면 대표권에 흠이 생겨 소송행위의 효력을 두고 다툼이 생길 수 있습니다. 「민사소송법」 제64조는 법인 대표자에게 법정대리 규정을 준용하고, 제60조는 흠이 있던 소송행위도 적법한 대표자가 추인하면 행위 때로 소급해 효력이 생긴다고 정합니다. 추인 문제는 대표권 없이 낸 회사 소송, 추인하면 시효가 멈춥니다에서 다뤘습니다.

필자가 가족회사 관련 상담을 하다 보면, 이사 임기가 한꺼번에 끝났는데 후임 선임 없이 일부 이사의 등기만 정리하는 경우를 봅니다. 등기부와 정관의 이사 정원, 임기 만료일을 함께 확인해야 하며, 결론은 정관 내용과 회사 사정에 따라 달라질 수 있습니다.

정리하면 세 가지입니다. 첫째, 권리의무가 남은 퇴임이사와 회사 사이의 소송에서는 특별한 사정이 없으면 감사가 회사를 대표합니다. 둘째, 이사 정원이 모자라면 후임 취임 전 퇴임등기만 따로 할 수 없습니다. 셋째, 감사가 없는 회사라면 법원에 대표할 사람의 선임을 신청해야 합니다.

참고자료

· 대법원 2026. 7. 16. 선고 2026다202091 판결 / 부산고등법원 2026. 1. 28. 선고 2025나5766 판결 / 부산지방법원 2025. 6. 18. 선고 2025가합40229 판결 — 국가법령정보센터
· 대법원 2018. 3. 15. 선고 2016다275679 판결 / 대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결 / 대법원 2005. 3. 8.자 2004마800 전원합의체 결정 — 국가법령정보센터
· 「상법」 제386조·제394조·제409조 [법률 제21044호, 시행 2026. 9. 10.] / 「민사소송법」 제60조·제64조 [법률 제21993호, 시행 2026. 10. 2.] — 국가법령정보센터
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