COLUMN · 행정·어린이집

작성 2026. 10. 27. | 로엘법무법인 최창무 변호사

지도점검에서 지적받은 서류를 곧바로 갖춰 두었는데도, 몇 달 뒤 "비치하고 위반이 반복되지 않도록 하라"는 시정명령을 받는 어린이집이 있습니다.

2026년 5월 대법원 판결을 중심으로 이미 고친 위반에 내린 시정명령이 왜 취소됐는지, 원장이 무엇을 챙겨야 하는지 정리합니다.

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이미 고친 위반에 '반복 금지' 시정명령은 할 수 없습니다

어린이집 운영기준 위반이 이미 중지되고 위법한 상태가 남아 있지 않다면, 같은 유형의 위반을 반복하지 말라는 시정명령은 할 수 없습니다. 대법원 2026. 5. 14. 선고 2023두50080 판결의 결론입니다.

대법원은 이미 바로잡은 위반에 대해 다시 비치를 명한 부분도 위법하다고 본 원심을 유지했습니다. 시의 상고는 기각됐고, 시정명령을 취소한 판결이 확정돼 원장이 승소했습니다.

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서류 미비치 지적에서 시정명령 취소까지

원심인 서울고등법원 판결문에 따르면, 시는 민원을 받고 2021년 4월 현장조사를 해 어린이집 운영규정과 급식분야 통합안전점검표가 갖춰져 있지 않다고 지적했습니다. 이후 시정명령을 하겠다는 사전통지를 보냈습니다.

원장은 2021년 5월 의견제출서와 함께 새로 마련한 운영규정과 점검을 마친 점검표를 냈습니다. 그런데도 시는 같은 해 7월 두 서류를 7일 안에 비치하고 위반이 반복되지 않도록 운영하라는 시정명령을 했고, 따르지 않으면 운영정지를 받을 수 있다고 안내했습니다.

1심은 원장의 청구를 받아들이지 않았지만, 원심은 의견제출 무렵 이미 시정이 끝나 명할 대상이 없었다며 처분을 취소했습니다.

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대법원이 든 두 가지 이유

첫째는 조문의 문언입니다. 「영유아보육법」 제44조는 기간을 정해 '그' 시정을 명할 수 있다고만 정할 뿐 반복 금지를 명할 근거를 두지 않았고, 시정명령은 현재 남아 있는 위법 상태를 바로잡는 데 그친다는 것입니다. 불이익을 주는 처분의 근거 규정은 엄격하게 해석해야 한다는 원칙도 함께 들었습니다.

둘째는 제재의 우회입니다. 같은 법 제45조 제1항 제3호는 시정명령을 어긴 경우를 운영정지·폐쇄 사유로 정합니다. 반복 금지 명령을 허용하면 나중의 운영기준 위반 자체로 운영정지까지 갈 수 있게 돼, 법이 예정한 제재 범위가 넓어진다고 보았습니다.

원심은 이처럼 재발방지를 명문으로 둔 법률과 달리 제44조에는 그런 문구가 없다는 점을 짚었고, 대법원도 시가 상고이유로 든 판례들은 영유아보육법 시정명령에 관한 것이 아니어서 원용하기 적절하지 않다고 했습니다.

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개정된 지금의 영유아보육법에서도 같을까

현행 제44조도 판결이 해석한 문언 그대로입니다. 판결이 말하는 2023. 12. 26. 개정은 보육 사무를 교육부로 옮기면서 권한 주체를 '보건복지부장관'에서 '교육부장관'으로 바꾼 것이고, '기간을 정하여 그 시정 또는 변경'이라는 문언과 제45조 제1항 제3호는 바뀌지 않았습니다. 시행 예정인 판본도 같아, 현행법에서도 같은 기준이 적용될 것으로 보입니다.

다만 위반이 계속되거나 위법한 상태가 남아 있다면 그 시정을 명하는 시정명령은 할 수 있습니다. 그 명령을 어기면 1년 이내 운영정지나 폐쇄 사유가 되고(제45조 제1항 제3호), 운영정지에 갈음해 3천만원 이하 과징금이 부과될 수 있으며(제45조의2), 운영정지·폐쇄 처분 전에는 청문을 거칩니다(제49조).

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점검에서 위반을 지적받았다면 원장이 할 일

시정명령 같은 처분 전에는 의견제출기한이 적힌 사전통지가 옵니다(「행정절차법」 제21조). 그 기한 안에 위반을 바로잡고, 시정한 서류와 날짜를 증빙으로 함께 내는 것이 중요합니다. 이 사건에서도 처분 전에 시정을 마쳤다는 사실이 결론을 갈랐습니다.

형식만 갖추는 것으로는 부족할 수 있습니다. 원심은 점검표 서식만 보관한 것은 비치가 아니고, 실제로 점검하고 사실대로 기록한 점검표를 갖춰야 한다고 보았습니다. 필자가 행정처분 사건을 상담해 보면, 시정은 해 두었지만 그 날짜를 입증할 자료가 남아 있지 않은 경우가 적지 않았습니다.

시정명령을 받았다면 처분이 있음을 안 날부터 90일 안에 행정심판이나 취소소송을 제기할 수 있습니다(「행정심판법」 제27조, 「행정소송법」 제20조). 복지시설 행정처분이 다툼 끝에 취소된 사례는 요양원 업무정지 취소 사례에서도 볼 수 있습니다.

FAQ

자주 묻는 질문

Q. 이미 고친 위반에 대해서도 어린이집 시정명령을 받을 수 있나요?

위반이 이미 중지되고 위법한 상태가 남아 있지 않다면, 같은 위반을 반복하지 말라는 시정명령은 할 수 없다는 것이 대법원 판단입니다. 이미 바로잡은 사항을 다시 비치하라고 명한 부분도 위법하다고 본 원심이 유지됐습니다.

Q. 어린이집 시정명령을 따르지 않으면 어떤 불이익이 있나요?

시정명령 위반은 1년 이내 운영정지나 폐쇄 사유입니다. 운영정지에 갈음해 3천만원 이하 과징금이 부과될 수도 있고, 운영정지·폐쇄 처분 전에는 청문을 거칩니다.

Q. 영유아보육법이 개정된 지금도 이 판결이 적용되나요?

현행 제44조는 권한 주체만 교육부장관으로 바뀌었고 '기간을 정하여 그 시정 또는 변경'이라는 문언은 같습니다. 그래서 현행법에서도 같은 기준이 적용될 것으로 보입니다.

참고자료

· 대법원 2026. 5. 14. 선고 2023두50080 판결, 서울고등법원 2023. 7. 19. 선고 2022누65322 판결 — 국가법령정보센터
· 「영유아보육법」 제24조·제44조·제45조·제45조의2·제49조 [법률 제21657호, 시행 2026. 5. 19.], 「행정절차법」 제21조, 「행정심판법」 제27조, 「행정소송법」 제20조 — 국가법령정보센터
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