COLUMN · 이혼가사

작성 2026. 10. 12. | 로엘법무법인 송영은 변호사

배우자의 외도를 알게 된 뒤 이혼은 미뤄 두고 상대방에게 위자료 소송부터 내는 경우가 있습니다. 그런데 소송이 진행되는 사이 결국 이혼소송까지 하게 되면, 먼저 낸 위자료 소송은 어떻게 될까요.

대법원은 2026. 7. 16. 선고 2024므12628 판결에서 이 문제를 정리했습니다. 같은 외도를 이유로 한 위자료라도 무엇을 불법행위로 삼느냐에 따라 청구가 달라지고, 다루는 법원도 달라진다는 것이 요지입니다.

민사 위자료와 '이혼을 원인으로 하는' 위자료는 다른 청구입니다

배우자나 상간자에게 구하는 위자료는 무엇을 불법행위로 보느냐에 따라 민사사건이 되기도 하고 가사사건이 되기도 합니다. 「가사소송법」 제2조 제1항 제1호 다목 2)는 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구를 제3자에 대한 청구까지 포함해 다류 가사소송사건으로 정하고, 같은 조 제1항은 가사사건을 가정법원 전속관할로 둡니다.

대법원은 '이혼을 원인으로 하는 손해배상청구'를 유책행위가 생긴 때부터 최종적 이혼에 이르기까지의 경과 전체를 하나의 불법행위로 보고 배상을 구하는 경우로 풀이합니다. 반대로 이혼과 무관하게 혼인 중 있었던 개별적·특정 유책행위만을 불법행위로 삼은 것이 명백하면 일반 민사 손해배상입니다.

대법원 2021. 11. 25. 선고 2021다253154, 253161 판결은 당사자의 의사, 혼인관계 유지 여부, 협의이혼 성립이나 재판상 이혼 청구 여부, 이혼소송의 경과를 종합해 판단하라고 했습니다.

민사 청구를 이혼 원인 청구로 바꾸면 소의 변경입니다

2024므12628 사건의 원고는 2022. 5. 4. 배우자와 부정행위를 했다는 제3자를 상대로 서울중앙지방법원에 위자료 소송을 냈습니다. 제1심은 2023. 1. 16. 증거만으로는 부정행위를 인정하기 어렵다며 청구를 기각했고, 원고가 항소했습니다.

항소심이 진행되던 2023. 11. 20. 원고는 배우자를 상대로 이혼소송을 냈으니 가사사건이 되었다며 이송을 요청했습니다. 사건은 2023. 11. 22. 서울가정법원으로 이송됐고, 서울가정법원 합의부는 2024. 4. 25. 항소를 기각했습니다.

대법원은 같은 사실관계에서 출발해도 청구원인이 다르면 별개의 소송물이라고 보았습니다. 그래서 개별 부정행위에 대한 민사 청구를, 그 행위를 이혼 원인의 일부로 삼아 이혼까지의 경과 전체를 묻는 청구로 바꾸면 소의 변경이고, 특별한 사정이 없으면 기존 청구를 거두고 새 청구로 갈아타는 교환적 변경이라고 했습니다.

항소심에서 바뀌면 가정법원이 항소심으로 이어받습니다

항소심에서 청구가 바뀌어 가사사건이 되면, 항소심을 맡던 지방법원 본원 합의부는 「민사소송법」 제34조 제1항에 따라 가정법원 본원으로 이송하면 됩니다. 이송받은 가정법원 본원 합의부는 지방법원 단독판사의 제1심판결에 대한 항소법원으로 심리하고, 대법원은 이 처리가 「법원조직법」 제40조 제2항 위반이 아니라고 보았습니다.

대법원은 제1심부터 다시 할 필요는 없다고 했습니다. 청구가 바뀌기 전에 선고된 제1심판결은 전속관할 위반이 아니어서 제1심판결 취소 후 이송을 정한 「민사소송법」 제419조가 적용되지 않습니다. 다시 시작하게 하면 유효한 제1심판결이 우연한 사정으로 효력을 잃고, 법률 규정 없이 당사자 의사만으로 사실상 심급이 새로 생긴다는 점도 이유로 들었습니다. 다만 이 판결은 변경된 청구의 소가가 같은 사물관할 범위 안인 경우를 다룬 것입니다.

교환적 변경이 있으면 옛 청구는 취하된 것이 되어 그 제1심판결은 효력을 잃고, 항소심은 새 청구만 재판합니다. 그런데도 원심이 "항소를 기각한다"고 쓴 것은 잘못이라며, 대법원은 원심판결을 파기하고 직접 "교환적으로 변경된 원고의 청구를 기각한다"고 판결했습니다.

먼저 낸 위자료 소송이 있다면 확인할 것

먼저 낸 위자료 소송을 어떤 청구로 끌고 갈지는 원고가 정리해야 합니다. 2021다253154 판결에서는 원고가 이혼을 원인으로 한 청구가 아니라고 분명히 밝혔는데도 원심이 이혼 원인 청구로 보고 판단했고, 대법원은 이를 신청하지 않은 사항을 판결한 처분권주의 위반으로 파기했습니다.

이혼소송과 함께 다루려면 가정법원에서 병합을 검토할 수 있습니다. 「가사소송법」 제14조는 청구원인이 같은 사실관계에 기초한 가사소송사건을 하나의 소로 제기할 수 있게 하고, 이혼소송 법원이 다른 가정법원에 계속된 다류 사건을 결정으로 병합할 수 있게 합니다.

필자가 상담하며 보면, 외도 직후에는 이혼 여부를 정하지 못한 채 상간자에게 소송부터 내는 분들이 적지 않습니다. 이혼까지 염두에 둔다면 개별 행위의 배상을 구할지, 이혼에 이른 과정 전체를 물을지를 처음부터 따져 보는 것이 좋습니다.

정리하면 세 가지입니다. 첫째, 같은 외도라도 개별 행위에 대한 위자료는 민사, 이혼에 이른 경과 전체에 대한 위자료는 가정법원 사건입니다. 둘째, 민사 청구를 이혼 원인 청구로 바꾸는 것은 원칙적으로 교환적 소 변경입니다. 셋째, 같은 사물관할 범위에서 항소심 중 바뀌면 가정법원이 항소심으로 이어받고 제1심을 다시 하지 않습니다.

참고자료

· 대법원 2026. 7. 16. 선고 2024므12628 판결 / 대법원 2021. 11. 25. 선고 2021다253154, 253161 판결 — 종합법률정보
· 「가사소송법」 제2조·제14조 [법률 제20432호, 시행 2026. 1. 1.] / 「민사소송법」 제34조·제419조 [법률 제21993호, 시행 2026. 10. 2.] / 「법원조직법」 제40조 [법률 제22054호, 시행 2026. 10. 2.] — 국가법령정보센터
· 위자료가 인정되는 기준에 관하여: 상간소송 위자료, 인정되는 경우와 안 되는 경우
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