COLUMN · 형사·선거

작성 2026. 10. 7. | 로엘법무법인 박민희 변호사

선거 국면에서 상대에 관한 사실을 적은 글도 처벌될 수 있지만, 후보자비방죄의 대상은 2026. 4. 22.부터 달라졌습니다. 개정 공직선거법(법률 제21577호)은 후보자비방죄 대상에서 '후보자가 되고자 하는 자'를 빼고, 예비후보자는 포함하도록 했습니다.

바뀐 대상과 허위사실공표죄와의 차이, 선거 후 책임을 정리합니다.

01

후보자비방죄 대상은 후보자와 예비후보자로 좁혀졌습니다

후보자비방죄의 보호 대상은 이제 후보자와 예비후보자, 그 가족으로 한정됩니다. 「공직선거법」 제251조는 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 공연히 사실을 적시해 이들이나 그 배우자·직계존비속·형제자매를 비방하면 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처합니다.

개정법 부칙 제1조는 시행일을 늦춘 예외에 제251조를 넣지 않았으므로, 바뀐 제251조는 공포일인 2026. 4. 22.부터 이미 적용되고 있습니다. 같은 법에서 2026. 10. 23. 시행되는 부분은 당내경선·여론조사용 휴대전화 가상번호의 요청·제공 기한을 줄인 조항입니다.

02

헌법재판소가 위헌으로 본 이유

헌법재판소 2024. 6. 27. 2023헌바78 결정은 제251조 중 '후보자가 되고자 하는 자' 부분이 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한한다며 위헌으로 판단했습니다. 허위 비방은 허위사실공표죄로 처벌하면 충분하고, 진실한 사실은 당사자가 반박해 유권자가 판단하게 해야 한다는 취지입니다.

사실 적시 명예훼손은 형법으로 처벌할 수 있다는 점도 근거로 들었고, 재판관 3인은 반대의견을 냈습니다. 대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도168 판결은 이 범위를 입후보 의사를 객관적으로 알 수 있는 사람까지 넓게 보았으나, 이제 예비후보자 등록 전의 출마 예정자는 제251조의 보호 대상이 아닙니다. 위헌결정된 형벌 조항은 소급해 효력을 잃고(종전 합헌결정이 있으면 그 다음 날로), 그에 근거한 유죄 확정판결에는 재심을 청구할 수 있습니다(헌법재판소법 제47조 제3항·제4항).

03

사실이면 후보자비방죄, 허위면 허위사실공표죄입니다

두 죄를 가르는 기준은 적시한 내용이 사실인지 허위인지입니다. 제250조 제2항의 낙선 목적 허위사실공표죄는 지금도 후보자가 되고자 하는 자까지 보호하고, 헌법재판소도 이 부분은 합헌으로 보았습니다.

창원지방법원 2026. 9. 17. 선고 2026고합10063 판결은 예비후보자의 경력에 관한 허위사실을 담은 포스터를 공모해 인터넷 게시판에 135회 올린 피고인 2명에게 제250조 제2항 등을 적용해 징역 1년과 징역 8개월, 각 집행유예 2년을 선고했습니다. 피해자가 예비후보자에서 사퇴한 점이 불리한 정상으로 반영되었습니다. 1심 판결이며 확정 여부 미확인입니다.

04

출마 예정자 비방에도 다른 죄는 남을 수 있습니다

예비후보 등록 전인 출마 예정자를 사실 적시로 비방했다면 제251조는 적용되지 않지만, 형법 제307조 제1항 명예훼손죄(2년 이하 징역·금고 또는 500만원 이하 벌금)는 성립할 수 있습니다. 비방할 목적으로 인터넷에 올렸다면 「정보통신망법」 제70조 제1항(3년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금)도 문제됩니다.

처벌 예외의 문언도 다릅니다. 형법 제310조는 진실한 사실로서 '오로지' 공공의 이익에 관한 때로 정합니다. 대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도1936 판결은 '비방'을 정당한 이유 없이 상대를 깎아내리거나 헐뜯는 것으로 보았고, 2011도168 판결은 제251조 단서에 진실성, 객관적 공익성, 행위자의 공익 동기를 요구했습니다.

실무에서는 내용이 사실이니 괜찮다고 여겼다가 의견과 사실이 섞인 표현 때문에 다툼이 길어지는 경우가 적지 않습니다.

05

선거가 끝나도 6개월간은 수사 대상입니다

공직선거법 위반죄의 공소시효는 원칙적으로 선거일 후 6개월이고, 선거일 후의 행위는 행위일부터 6개월입니다(제268조 제1항). 범인이 도피하거나 공범·참고인을 도피시키면 3년입니다. 당선인이 해당 선거에서 공직선거법 위반죄 등으로 징역 또는 100만원 이상 벌금형을 선고받으면 당선이 무효가 됩니다(제264조).

기간이 짧으므로 고소하려는 쪽은 게시물 원본을, 고소된 쪽은 근거 자료와 게시 경위를 서둘러 정리해 두어야 합니다.

FAQ

자주 묻는 질문

Q. 후보자비방죄는 이제 누구를 비방할 때 성립하나요?

후보자와 예비후보자, 그 배우자·직계존비속·형제자매를 사실 적시로 비방할 때 성립합니다. 2026. 4. 22. 시행된 개정법이 '후보자가 되고자 하는 자'를 대상에서 뺐습니다.

Q. 후보자비방죄와 허위사실공표죄는 어떻게 다른가요?

후보자비방죄는 사실을, 허위사실공표죄는 허위의 사실을 적시한 경우입니다. 낙선 목적 허위사실공표죄는 7년 이하 징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하 벌금으로 더 무겁고, 후보자가 되고자 하는 자도 보호합니다.

Q. 예비후보 등록 전인 출마 예정자를 비방하면 처벌받지 않나요?

사실 적시라면 후보자비방죄는 적용되지 않지만 형법상 명예훼손죄나 정보통신망법위반죄는 성립할 수 있습니다. 허위 사실을 낙선 목적으로 공표했다면 허위사실공표죄 대상입니다.

참고자료

· 헌법재판소 2024. 6. 27. 2023헌바78 결정 — 국가법령정보센터
· 대법원 2011도168·2009도1936 판결 — 국가법령정보센터
· 창원지방법원 2026. 9. 17. 선고 2026고합10063 판결 — 창원지방법원 우리법원 주요판결
· 「공직선거법」(법률 제21577호, 2026. 4. 22. 시행), 「형법」, 「정보통신망법」, 「헌법재판소법」 — 국가법령정보센터
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