COLUMN · 이혼가사

작성 2026. 7. 31. | 로엘법무법인 송영은 변호사

배우자의 외도를 알게 된 뒤 상담을 오시는 분들은 두 가지를 함께 묻습니다. 상대방에게 책임을 물을 수 있는지, 그리고 이혼을 할지 정하지 않은 상태에서도 청구가 가능한지입니다. 반대로 소장을 받고 오시는 분들은 자신에게 책임이 없다고 볼 사정이 있는지를 묻습니다.

이 글은 배우자와 부정행위를 한 제3자에 대한 위자료 청구가 어떤 근거로 인정되고, 어떤 경우에 책임이 부정되는지를 대법원 판례로 정리한 것입니다. 청구하는 쪽과 청구를 받는 쪽 모두가 같은 기준을 보게 되므로, 자기 사안이 어느 쪽에 가까운지 판단하는 데 도움이 되도록 구성했습니다.

제3자의 부정행위는 원칙적으로 불법행위입니다

배우자가 아닌 제3자도 타인의 혼인관계에 대해 책임을 질 수 있습니다. 대법원 전원합의체는 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 하여 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하는 행위가 원칙적으로 불법행위를 구성한다고 판단했습니다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결). 이때 배상의 대상은 재산상 손해가 아니라 정신적 고통이므로, 「민법」 제750조와 함께 재산 이외의 손해에 관한 제751조가 근거가 됩니다.

이 법리는 오래 전 판례에서도 확인됩니다. 대법원은 이른바 첩계약이 선량한 풍속에 반하여 무효이고, 부와 그 상대방은 본처가 입은 정신적 고통에 대하여 배상책임을 진다고 판단했습니다(대법원 1998. 4. 10. 선고 96므1434 판결). 즉 혼인 외 관계에 개입한 제3자에게 금전적 책임을 인정하는 구조 자체는 새로운 것이 아닙니다.

이미 파탄된 뒤였다면 책임이 부정됩니다

부부공동생활이 이미 회복할 수 없을 정도로 파탄되어 있었다면 제3자의 책임은 인정되기 어렵습니다. 위 전원합의체 판결의 다수의견은 부부공동생활이 객관적으로 회복할 수 없을 정도로 파탄된 이후에 제3자가 부부의 일방과 성적 행위를 하였다면, 그 행위가 배우자의 부부공동생활에 관한 권리를 침해한다고 보기 어려워 불법행위가 성립하기 어렵다고 판단했습니다.

이 판단은 상간소송의 승패를 가르는 실질적인 분기점입니다. 그래서 실제 사건에서는 부정행위 자체보다 그 시점에 혼인관계가 어떤 상태였는지가 더 길게 다투어집니다. 별거가 시작된 시점, 생활비 지급이 끊긴 시점, 이혼 조정이나 소송이 진행되던 상황, 주거를 완전히 분리한 사실 같은 사정이 서로 다른 방향의 근거로 제출됩니다.

필자가 가사 사건을 다루며 확인하게 되는 것도, 여기서 결론을 좌우하는 것은 감정의 소원함이 아니라 객관적으로 남아 있는 기록이라는 점입니다. 별거의 시작이 일시적 갈등이었는지 관계의 종료였는지는 당사자의 진술만으로 정리되지 않습니다. 청구하는 쪽이라면 혼인관계가 유지되고 있었음을 보여주는 자료를, 청구를 받는 쪽이라면 그 반대의 사정을 시간순으로 정리하는 것이 출발점입니다.

청구할 수 있는 사람과 청구할 수 없는 사람

청구의 주체는 혼인관계를 침해당한 배우자입니다. 자녀가 별도로 상간자에게 위자료를 청구하는 것은 원칙적으로 인정되지 않습니다. 대법원은 부정행위를 한 배우자와 상간자가 배우자에 대하여 불법행위책임을 지더라도, 상간자가 자녀에 대해서까지 불법행위책임을 지는 것은 특별한 사정이 없는 한 인정되지 않는다고 판단했습니다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다1899 판결). 정리하면 다음과 같습니다.

3년이라는 기한, 그리고 실제로 다투어지는 지점

청구에는 기간 제한이 있습니다. 「민법」 제766조 제1항은 불법행위로 인한 손해배상청구권을 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 정하고 있습니다. 외도 사실은 알았지만 상대방이 누구인지 뒤늦게 확인하는 경우가 많은 분야이므로, 무엇을 언제 알게 되었는지가 기산점 판단에서 문제됩니다.

금액은 사안마다 다르고 일률적인 기준이 공개되어 있지 않습니다. 실무에서 자료로 정리되는 항목은 혼인 기간과 자녀 유무, 부정행위가 이어진 기간과 정도, 관계가 드러난 경위, 그로 인해 혼인관계에 발생한 변화, 그리고 소송 과정에서의 태도입니다. 상대방의 자산 규모나 상담자의 감정적 피해를 강조하는 것보다, 이 항목들에 대응하는 기록을 정리하는 편이 실제로는 더 중요합니다.

청구를 받은 입장이라면 확인할 순서가 다릅니다. 첫째, 부정행위 시점에 상대 부부의 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있었는지, 둘째, 배우자가 있다는 사실을 알고 있었는지, 셋째, 청구 기간이 지나지 않았는지입니다. 절차와 기준을 함께 확인하고 싶으시면 상간자 위자료 청구소송 절차와 기준 안내도 참고하실 수 있습니다.

정리하면 세 가지입니다. 첫째, 제3자의 부정행위는 원칙적으로 불법행위이며 근거는 「민법」 제750조·제751조입니다. 둘째, 부부공동생활이 회복할 수 없을 정도로 파탄된 뒤의 행위라면 책임이 부정될 수 있습니다. 셋째, 청구 기간은 손해와 가해자를 안 날부터 3년입니다. 사안에 따라 결론이 크게 달라지는 분야이므로 자료를 정리해 변호사의 검토를 받아보시길 권합니다.

참고자료

· 「민법」 제750조(불법행위의 내용), 제751조(재산 이외의 손해의 배상), 제766조(손해배상청구권의 소멸시효) — 국가법령정보센터
· 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결 — 국가법령정보센터 판례
· 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다1899 판결 / 대법원 1998. 4. 10. 선고 96므1434 판결 — 찾기쉬운 생활법령정보(법제처)
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